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移民局公布EB5审案手册,审理标准变了吗?

发布时间:2016-12-31
文章来源:洛杉矶宋和孟律师事务所
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    2016年11月30日,移民局公布了EB5审案手册(Policy Manual)。

            2016年11月30日,移民局公布了EB5审案手册(Policy Manual)。可以说,这是继2013年移民局发布完整EB5备忘录以来,最重要的EB5审案标准大曝光。新政策从发布之日起就生效。


            之后2016年12月10日,奥巴马总统签署了国会的延长法案,将EB5法案继续原封不动地延长到了2017的4月28日。


            相信在明年的4月之前,EB5的申请将再次迎来一波小高峰。结合今年底出台的这份审案手册,宋和孟律师事务所的孟小洁律师带大家来看看EB5的审理标准,现在究竟有哪些需要注意的地方。


            总体而言,本次的EB5审案手册相比2013年的EB5备忘录,并没有特别新奇或者重大的变化。但是,这次的审案手册,针对了若干EB5案件审理中常常出现的问题,给出了明确的审理标准,并且收录了移民局过往的若干零碎备忘录、新闻稿,以及曾经通过补件通知等方式提出的问题点。


            宋和孟律师事务所的孟小洁律师, 将本次新公布的EB5审案手册与之前的EB5备忘录做了对比,在这里和大家分享下心得。鉴于EB5的申请人有的通过区域中心,有的通过直接投资,孟小洁律师在此分别为不同的读者归纳了主要看点。


            共性问题:资金来源合法性,商业计划的中途变更,及TEA的有效性


            不论是通过区域中心申请EB5,还是通过直接投资申请EB5,EB5申请人如何证明资金来源的合法性,如果在申请过程中商业计划发生变化,是否影响申请,以及TEA的有效时间,都是对所有EB5申请人的共性问题。本审案手册,就这些问题,给出了相比之前更为清晰的意见。


            首先,审案手册单独讨论了资金来源证明中,使用抵押贷款可能涉及的问题。移民局强调,如果使用抵押贷款,需要证明:1)申请人对贷款负责;2)抵押物为申请人所有;3)申请人未用EB5的新设企业作为抵押物。其实,这个政策在2015年4月22日,移民局移民项目办公室(IPO)就已经通过公开意见的方式,针对这个情况作了说明。这次的审案手册,把之前的这份公开意见里的内容,以更为正式的形式确认了下来。


            其次,资金来源合法性证明的参照清单。审案手册里给出了证明资金来源的样本文件清单,包括报税、财务报表、赠与证明、工资单等等。由于没有额外规定必须有哪些文件,所以这些材料并不超出以往文件的要求,也只是一个参考作用。落实到每位申请人的材料要求,还是要具体案件具体分析。


            再次,这次的审案手册定义了什么是了商业计划的“重大变更”(material change)。手册确认了之前备忘录中提到的发生变化的重要时间节点,即拿到临时绿卡与否。拿到了临时绿卡的,即使有商业计划变化,并不直接影响永久绿卡的获得,当然,要满足其他获得永久绿卡的条件。如果是在拿到临时绿卡之前商业计划有变的,那么如果是“重大变更”(material change),是会影响申请的。


            这次的手册进一步定义什么是“重大变更”(material change)。宋和孟律师事务所的孟小洁律师认为,这次的定义有轻微放松条件的倾向在,把“重大变更”限定在了“自然会导致”(natural tendency)或者“可预见”(predictably capable)案件结果变化的范围内,提供了进一步释法的灵活空间。


            另外,本手册还就目标就业区域(TEA,即适用50万美金投资的地区)的TEA资格发生变化的时候,以什么时间点判定TEA有效性做了澄清,即递交I-526申请时。如果资金投入使用的时间早于I-526递交时间的,以资金投入使用时为准。


            至于申请永久绿卡期间,资金的维持,这次的审案手册仍然沿袭了之前2013年备忘录的观点,表示明确了在申请永久绿卡时,并不需要用完所有的投资款,并且只是说在2年的临时绿卡期间,资金需要维持 。


    投资
    区域中心:如何满足就业创造要求?


            对于投资到区域中心的申请人而言,这次的备忘录中有这几个特别的看点:1)澄清了移民局审理区域中心案件时,对不同经济模型的基本立场;2)重申了之前2012年备忘录中租赁就业审批规则的要求,并给出了具体的证明指导;3)特别声明投资资金需要完全使用到就业创造的项目中去。


            很多申请人都会觉得区域中心的就业计算非常神秘。孟小洁律师提醒申请人,这次的审案手册是很好的普法读物,申请人可以通过这次的审案手册理解区域中心就业计算的基本框架。


            在区域中心的案件中,证明就业创造是通过一系列的经济模型来完成的。简单来讲,这些经济模型向移民局展示的是“如果发生条件A,那么就会产生结果B”,而这个结果B就是需要创造的就业岗位数目。


            虽然条件A千差万别,但是移民局高屋建瓴地把这些经济模型根据条件A的不同性质,归纳为两大类:一是依赖“花了多少钱”来创造就业的“消费型条件A”;二是依赖“赚了多少钱”而创造就业的“收入型条件A”。对于消费型条件A,移民局表示会看重花费是否合理,以及是否有实际的花费证明;对于收入型条件A,移民局会看重是否有实际的收入,以及收入的预测是否合理。


            当然,这样泛泛地归纳,并不能直接给申请人以甄别商业计划的指导,但是可以让申请人理解区域中心的就业计算有个大概的概念。


            至于租赁就业(tenant occupancy)的审批,本次审案手册在2012年的备忘录之外,给了一些具体的例子。就孟小洁律师过往所见和了解,这些例子可都是基于以往部分区域中心对于补件回复而积攒起来的实例,可以看做移民局对于这些证明方式给与了官方首肯。


            移民局对于租赁就业(tenant occupancy)的基本立场是,如果EB5项目只是吸引了其他地方的现有租户,那么这些租户衍生出来的就业,移民局是不予承认的。移民局承认的是新“创造”出来的岗位,而不是“迁移”过来的岗位。那么如何证明租户是新创造的,而不是迁移过来的呢?移民局这次举的例子是,如果能证明某个特定的产业没有足够空间开展业务,而EB5的项目满足了这个新兴市场的需求,那么可以理解为新创造了岗位。


            其实现在很多项目已经不再使用租赁就业(tenant occupancy)的模型,因为证明起来费劲。但是对于已经使用的项目,这次的手册可以说是为这些项目指了条明路。


            最后,移民局特别指出,EB5投资人的投资资金,要完全用到就业创造的项目中去,才算投资到位。这是什么意思呢?在很多区域中心案件中, 新设企业(New Commercial Enterprise ,“NCE”)吸收了投资人的资金后,拿去贷给项目方(Job Creating Entity, “JCE”)用来创造就业。移民局认为,项目方(JCE)需要完全拿到了投资人的投资资金,才算投资人的合格投资。如果项目方(JCE)在拿到资金前,被扣除了一些行政管理费用、律师费用等,实际到手的资金,少于每位投资人应当投入的50或100万美金的,则不认为投资到位。


    直接
    投资:收购、经营,及就业创造


            由于种种原因,很多申请人现在有意向通过自己直接投资经营项目来申请EB5,这次的审案手册中,对于EB5直投的一些常见问题也做了澄清。


            首先,只买现成公司股份的,不是EB5意义上的投资。由于从无到有设立企业并经营,对于很多不熟悉美国市场的申请人而言比较困难,不少申请人会考虑收购现有企业来经营,并进一步实现EB5申请的目标。先不说这其中就业创造的计算问题,单看“投资”要求这一项,移民局发话说,只是购买股份的话,不算EB5投资。为什么呢?其实也很好理解。EB5的要求是资金要投入到新设企业(NCE)。但是,从股东手中购买现有股份,资金其实是到了股东手里,并没有进入新设企业,所以不被认为是EB5要求的投资。


            其次,只是设立企业签订租约,不算合格的经营。很多直投的申请人会想知道在递交I-526的时候,企业是否已经要开始经营,经营到什么程度。对于第一部分的问题,是的,企业要已经开始有商业经营,并且能显示资金被置于风险中。另外,虽然移民局没有直接说怎么样的经营是合格的,但是这次直接举例说了怎么样的经营是不合格的,比如,只是设立公司并且签了租约,而没有其他经营活动证明的。


            再次,个体工商户不可使用个人账户经营。用来吸收EB5资金的新设企业(NCE)形式本身是很宽松的,个体工商户、合伙、有限责任、股份公司都是可以的。但是,这次的手册明确说明,个体工商户用个人账户存放投资款的,不视为合格投资。此外,即使个体工商户使用的是商用账户,但是申请人可以完全控制账户的,也有可能被认为不符合要求。这样一来,新设企业(NCE)使用个体工商户形式申请就有了很大困难,可以说不是申请EB5的理想企业形式。


            另外,移民局明确了两人或者多人做同一个“全职岗位”的证明材料要求。一直以来,在EB5就业创造计算的时候,看的就是全职的“岗位”,而非人数。只是这一点很多申请人常常会混淆。有的时候一个岗位可以是全职的岗位,但是由多名兼职的员工来一起做,这也是可以被接受的EB5全职岗位。孟小洁律师就曾代理过EB5直投客户用这样的岗位来满足就业创造的要求,并被移民局认可。这次的审案手册列举了一些常见的材料,给了大家一些参考,包括:岗位分担的协议、以周围单位的排班表,以及其他的员工职责明细。


            最后,创造的就业岗位不一定需要在申请永久绿卡的时候仍然存在。企业的运营总有很多变数,有的时候员工离职也是很常见的。如果刚好在申请人递交永久绿卡申请的时候,员工的职位有变动怎么办?手册明确说明了,递交申请的时候,岗位不需要仍然存在,但是需要证明这个岗位存在过,并且是一个永久性的岗位。具体的度的把握,还需要申请人和有经验的律师商量后定夺。


    结语


            EB5法案在又一年的狼来了呼声中,再次不变延期到明年4月。随着移民局审案经验的愈加丰富,对于材料的要求和标准也日趋明确。不过,移民局的标准永远是参考,个案的情况总是不同。目前递交EB5申请的申请人,除了要好好了解移民局的现行审案标准,吸取过往的经验外,也更需要在有经验的律师指导下准备材料,根据自己案件的情况,准备最合适且完整的材料。 


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