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三套组合拳下来,H1B申请人你们还好吗?(上篇)

发布时间:2020-11-18
文章来源:胡晓敏律师
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    今年选情尤其激烈,为争取选票,川普又向可怜的H1B出手了。10月6日, 美国劳工部(DOL)及美国国土安全部(DHS)公布了两项新规,10月28日,国土安全部又进一步公布了一项新规,如果这三项规定顺利施行,H1B签证就真的快凉了。

    关键字: 移民 H1B新规 E3 H1B1

    Preserve the jobs for American workers?

     

    今年选情尤其激烈,为争取选票,川普又向可怜的H1B出手了。10月6日, 美国劳工部(DOL)及美国国土安全部(DHS)公布了两项新规,10月28日,国土安全部又进一步公布了一项新规,如果这三项规定顺利施行,H1B签证就真的快凉了。

    先来说说10月6日公布,没有提前通知公示,10月8日直接开始施行的劳工部新规。简单地说,此次劳工部新规的核心思想,就是H1B申请者必须大幅涨薪了!稍微有些H1B申请常识的人都知道,这绝对不是一件好事情。

     

    在此之前,H1B申请人的工资分四个档次,设定在17th,34th, 50th,67th percentiles,新规施行后,工资标准将调整到45th,   62th,78th,95th percentiles。也就是说,标准调整后,level 1的工资相当于之前level 3的工资。刚入行的徒弟,得跟师傅一个工资水平。R U kidding ?

     

    举个例子,一个LA地区的码农目前level 1的工资标准是$37.56/h;DOL标准调整后,该码农level 1的工资标准将提高到$55.97/h。

     

    这里有人可能觉得疑惑,劳工部又不是移民局,他们调整工资标准跟我们申请H1B好像也没有很大关系?

     

    其实这么想就大错特错了。移民局在审理H1B案件的过程中,需要考量雇主愿意给申请人提供什么水平的薪资,工资水平没有达到level 1标准的申请,是不可能得到批准的。

     

    在劳工部此次操作下,H1B的申请准入门槛大幅度提高,以前雇佣一名H1B员工的薪水,现在差不多可以雇佣一个半员工。在这样的情况下,越来越少的公司愿意雇佣H1B员工会成为必然。

     

    如果这一规定施行,倒霉的只是H1B申请人吗?

     

    绝对不是!

     

    刚刚我们也提到,劳工部修改的是工资判定的标准,事实上需要参照这一标准的签证绿卡申请可绝不仅仅是H1B一项。工资标准修订后,所有需要使用LCA的签证种类,包括H1B, E3, H1B1等都在中奖之列。

     

    除此之外,EB2/EB3绿卡由于同样需要参照Prevailing Wage,也不能幸免。而且由于劳工部审批时间很长(以最近的情势看,审批时间在4到5个月),即使你的PWD在2020年10月8日前递交,但是10月8日时还处于pending状态,劳工部很可能还是会以最新的规定来决定最低工资标准,更不用提10月8日当天及之后递交的申请了。我们最近就收到了DOL最新的PWD,湾区码工的工资定在了$208,000。

     

    但是所有需要参照Prevailing Wage的案件都将惨遭荼毒吗?

     

    也不尽然。

     

    如果你的LCA在10月8日之前已经批准,无论H1B案件是已经批准,已经递交还是审理中,收到补件的状态,都不受新工资标准的影响,可以暂时把心放下来。

     

    此外,如果你的PERM已经递交,并且已经收到PWD,处于打广告的阶段或者已经certify,也不受新工资标准的影响。

     

    这条规定一定会被有效执行吗?

     

    目前已经执行,但是已经受到了多方挑战。

     

    1.劳工部敢于跳过公示程序发布新规是基于临时最终规则(Interim final rule)。

     

    Interim final rule: agency has good cause to find that the notice-and-comment process would be impracticable, unnecessary, or contrary to the public interest

    临时最终规则的定义是:当政府机构发现有充分的理由发布最终规则而不先发布拟议规则时,通常会将规则定性为“临时最终规则”或“临时规则”。这种规则在发布后立即生效。

     

    此次发布的劳工部新工资标准的行为是否符合这一准则?

     

    临时最终规则的发布需要有恰当的理由能够证明原本需要的公示,收集意见的过程在此次规定的制定发布过程中并不必要或与公众利益背道而驰。如果有机构对此提出诉讼,如何证明公示过程不不符合目前的公共利益也存在很大的困难。

     

    2. 在没有advance notice和公示期的情况下颁布影响如此重大的标准,程序上涉嫌违法,可以依据procedural due process(正当程序原则1)提起诉讼。

     

    3. 新规缺乏经济影响的分析:without an economic impact analysis。无论劳工部出台何种规定,归根结底都是要为美国经济服务。但是如果新的最低工资标准施行下去,根据美国劳工部自己的计算,在接下来的10年中,美国雇主将为此付出1,980亿美元。此外,新规的施行对于依赖外籍劳工的高科技公司会造成不可估量的影响。

     

    4.最新工资标准的确定方式漏洞百出。来自Willis Towers Watson的一项私人工资调查显示,在San Jose-Sunnyvale-Santa Clara地区,level 1的软件开发人员的年薪一般在$70,600左右,而劳工部规定的level 1最低年薪却高达$208,000。两相对比不难发现,川普政府要求雇主向外国公民支付的最低工资标准是美国公民的将近3倍,这使得外国公民在美国求职时劣势显著增加。

     

    劳工部指出,只有8%的H1B工资决定是通过私人调查得出的,且由于成本原因,许多初创公司和较小的雇主无法获得此类调查,并且通常在主要城市之外无法获得这些调查。那么,我们是不是可以质疑,如此确定工资标准的合理性在哪里?毕竟影响重大的规定不能仅凭拍脑袋吧?

     

    5.新规内容不合理,欠缺合理逻辑。劳工部认为,prevailing wage的标准应该反应目前H1B雇主支付给雇员的薪资,或者支付给同等背景下员工的薪资状况。但是调整后的工资标准明显早已超越实际情况,工资标准的确定没有可以令人信服的逻辑支撑。

     

    综上所述,我个人并不认为此项规定会无障碍执行,势必会遭遇各种阻力,甚至流产,而事实也是如此。但是如果新规真的无障碍施行下去,姑娘们遇到H1B持有人,就赶快嫁了吧 :) 毕竟这年头,一个在美国能找到如此高标准工资的人绝对是凤人中龙凤。

     

    Updates

     

    根据美国移民律师协会(AILA)消息,10月17日,AILA在美国首都华盛顿特区(DC)对劳工部涨工资的新规发起诉讼,此外,根据一亩三分地的最新消息,美国商会 (U'S' Chamber 世界最大商业联盟,拥有30万会员,300万公司和机构。)、全国制造商协会(NAM)、湾区委员会、零售业联合会(NRF)、美国国际医疗协会(AAIHR)、加州理工大学、康奈尔大学、斯坦福大学、南加州大学、罗切斯特大学、犹他大学和奥雅纳实验室也就该规定向法院提起诉讼。

     

    根据 Indica News网站报道,首起针对该新规的诉讼已经由IT Serve Alliance发起,目前该案在审理过程中。

    小敏话移民也会为大家持续关注因为challenge这项新规产生的各类诉讼。由于篇幅限制,今天我们先聊聊劳工部的这项新规,在下一篇文章中,我们会为大家再介绍一下国土安全部又出了什么幺蛾子。

     

    1正当程序原则:指依美国宪法第五条和第十四条修正案关于正当程序条款的規定,保证程序上的公正无偏。凡涉及剥夺人的生命、自由或财产的案件,必须符合最低公正要求,即事先通知有关当事人并经认证和审理。

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