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三套组合拳下来,H1B申请人你们还好吗?(下篇)

发布时间:2020-11-18
文章来源:胡晓敏律师
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    上篇说完了趁火打劫的劳工部,这篇再来讲讲火上浇油的国土安全部。可以说这两位爷拿出来的三项规定,是真的不打算给H1B留后路了。

    关键字: 移民 H1B新规 E3 H1B1

    上篇说完了趁火打劫的劳工部,这篇再来讲讲火上浇油的国土安全部。可以说这两位爷拿出来的三项规定,是真的不打算给H1B留后路了。

    在10月6日新规中,国土安全部提出要加强H1B非移民签证项目规定及其说明。这份新规将在12月7日正式实施,目前还在公示期。
     
    如何加强?具体分为以下几个部分:
     
    1.对职位的专业性(specialty occupation)进行了更为严格的定义:
     
    General degrees in engineering, liberal arts, business, without further specialization or explanation are not sufficient.
     
    这一规定意味着有些本身就属于困难户的专业,申请现状将会雪上加霜。比如MBA,Economics之类 比较General的专业申请任何职位的H1B可能都要凉。
     
    2. 要求受益人的专业与从事的职位的专业必须直接相关(in a directly related specific specialty):
     
    如果雇主招人的时候不限定专业,很多不同专业的人都可以胜任这份工作,那么在新规下,就需要证明每个不同专业和这个职位的直接关联性。
     
    举个🌰:一般情况下,CS,EE,Robotics,Engineering,Software Engineering背景出身的受益人都可以从事Software Engineer的工作, 此类受益人在以往的申请中因为都具有与CS相关的背景或者知识储备,移民局往往卡的也不是那么严格,但是新规出台后,申请人需要就需要证明每一个专业对这个职位来说都是specific specialty, 而且每个专业都是和这个职位本身的专业要求是directly related,直接相关。
     
    这个规定就很迷,不同行业,不同公司的同一个职位可能侧重点不同,从雇主的角度看,雇佣一个CS,EE,Robotics, 或者Engineering专业的求职者来做Software Engineer一定有其商业上的考量,国土安全部一刀切的做法极大地损害了雇主的自由选择权。
     
    3. 增加职位最低要求是本科学位的证明力度。
     
    Instead of demonstrating that a bachelors’ degree is “normally”, “commonly” or “usually” required; petitioners will have to establish that the bachelor’s degree in a specific specialty or its equivalent is a minimum requirement for entry into the occupation in the United States by showing that the required degree is always
     
    在之前的H1B评判标准中,申请该职位需要本科学位是“正常”,“普通”或“通常”需要的。在此标准指导下,申请人如果具有相关领域专业从业经验,或者具有相关大学本科及以上学位,都符合要求;而新规下如果申请人仅仅是具有相关领域从业经验,而不符合学位要求,则不再符合该职位的申请条件。这一规定的修改对于从业经验丰富,但是苦无教育背景支撑的H1B申请人可以说是迎头一棒。
     
    4. 重点打击第三方派遣机构:重新定义第三方派遣机构的Worksite;将原本三年的该类H1B签证有效期缩短为一年;加强了对第三方派遣机构H1B的材料要求,比如要求提供雇佣合同,work orders,第三方出具的信函等等来证明受益人会从事专业性的工作。
     
    Worksite:the physical location where the work is actually, performed by the H-1B nonimmigrant
     
    此类规定的受害方大部分为印度外包公司, 这里就不再赘述。
     
    5.重新定义了Employer-Employee 雇主雇员关系,具体包括:
     
    -     把Contractor 从美国雇主的定义中去除
    -     要求雇主必须让受益人在美国境内工作,并且提供真实有效的工作机会(bona fide, non-speculative job offer)
    -     要求该工作机会在递交申请的时候就实际存在,受益人在H1B开始时就有实际工作(actual work)。
    -     强调雇佣关系中雇主对雇员的控制性(Conventional master-servant relationship & right to control)
     
    从上面的规定也不难发现,此次新规对于雇主对雇员的控制力提出了更加苛刻的要求,如果您以往通过“挂靠”等方式留在美国,以后还想这么做的话,请三思而后行。
     
    6. 新规施行后,无论是H1B批准之前还是之后,都可能遭遇上门核查,以检验雇佣关系的真实性。在此之前,对于H1B持有人,移民局也有一定几率上门核实,但新规施行后被核查的比例将大幅增加。

    说完了国土安全部第一个新规,我们再来讲讲另一个完全颠覆H1B玩法的抽签草案。
     
    10月28日,美国国土安全部推出另一个新规草案,致力于改变H1B抽签规则,简而言之,就是以薪水论英雄。
     
    在目前的抽签规则下,所有H1B申请人先抽一轮,没有抽中的硕士及以上学历申请人再抽一轮。这样一来,有更高几率拿签的申请人是受教育水平更高的那一波。以2020年为例,本科学历的H1B中签概率是23.6%,而硕士及以上学历的中签概率是44.2%。
     
    然而,如果新的抽签草案施行,所有的申请人将根据工资水平分配名额,level 4的申请者拿完配额后,level 3的申请者开始分配名额,然后才轮到level 2 和level 1的申请者。
     
    有人根据2020年的抽签数据对草案进行了模拟后发现:如果草案施行,在正常申请及配额情况下,工资水平在level 3 和 level 4 的申请人中签率为100%,工资水平在level 2的申请者还有部分可能性拿到H1B,但是在其它条件不变的情况下,工资水平只是level 1的申请者完全没办法拿到任何一个名额。
     
     
    如果草案施行,H1B将彻底从拼人品的抽奖活动正式变为一切向钱看的资本游戏。这样一来,美国雇主自然会放心招聘高精尖人才,但是在美国读完本科或者硕士的应届毕业生将基本丧失留美工作的可能性。
     
    此举势必将影响国际生对于留学国家的选择,在英国恢复PSW工签后,留学申请大幅上升,而美国这边川普各种乱拳捶死老师傅的骚操作下,美国大学的国际生申请率早已大幅下降,如果再加上这条草案,美国大学的国际生入学率也就离垂死挣扎不远了。
     
    但是,我本人对这两项国土安全部新规/草案的施行并不抱乐观态度,尤其是H1B抽签制度的改革,基本是违反移民法的。
     
    移民法上关于H1B名额分配的法条是:
     
    INA section 214(g)(3), 8 U.S.C. 1184(g)(3), states that aliens subject to the H-1B numberical limitation in INA section 214(g)(1), 8 U.S.C. 1184(g)(1), shall be issued H-1B visas or otherwise provided H-1B nonimmigrant status “in the order in which petition are filed for such visas or status.”
     
    所以法律规定,H1B的名额是根据收件顺序分配的,而因为每年收到的H1B申请数量远远大于年度名额,所以才进行抽签。抽签制度的本质是视为所有的申请收到的日期是一致的,都在一个时间区间内,所以和法条本身并不冲突。
     
    但是如果改成按照工资高低分配名额,这和移民法是在本质上是冲突的,所以本人认为这个抽签制度的改革不一定会实行,就算实行,大概率也会被法院禁令禁止。
     
    由上面新规/草案的内容不难看出,川普为了大选真的是拼了。但是与劳工部新规不同的是,此次国土安全部10月6日的新规留出了一个60天的缓冲期,12月7日才会生效,而10月28日的抽签草案,预计将于11月2日公告,公告后还将有30天的意见采集期。
     
    这两项新规/草案看起来像是明晃晃的刀已经架在脖子上,根据美国国土安全部官员Ken Cuccinelli在新闻发布会上的预测,新规施行后,约有三分之一的H1B签证申请将被拒绝。但是国土安全部的新规/草案都留有缓冲期,这些前提条件再加上大选一起品,这一预测未必成真。
     

    今年疫情加上选举,在美留学生成了最倒霉的人。但相关规定的施行并不仅仅伤害了留学生的权益,也伤害了H1B依赖严重的美国企业以及美国大学的利益。受影响的各方势力都不会坐以待毙。

    目前来看,大选结果已经逐步明朗,但是大家也不要盲目乐观,就算拜登上位,可以马上废除川普之前发布的各种行政令(executive order), 但是本文中讨论的都是规则(regulation),并不是总统一个人可以废除的,也需要走相关的流程,而且H1B不是拜登移民改革中的第一优先,所以还需要一些时间。当然,可以肯定的是,如果拜登上台,现在严苛的移民政策肯定会有所缓解,之前受到法院挑战的一些移民政策也会慢慢的得到恢复。
     

    在这里,我们也会一直关注相关政策的执行进展,并向大家提供专业的分析。如果你在此期间遇到了身份维持的各种问题,欢迎给我们留言,我们将尽力帮助你维持在美合法身份。2020,专业的移民律师与你同在。

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