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号外!文科类市场市场研究分析师的H-1B有救了!

发布时间:2020-11-27
文章来源:胡晓敏律师
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    今年的H-1B申请人日子不太好过。移民政策逐渐收紧的趋势在疫情后愈演愈烈。尤其对于文科和商科的H-1B申请人来说,申请之路更是一波三折。

    今年的H-1B申请人日子不太好过。移民政策逐渐收紧的趋势在疫情后愈演愈烈。尤其对于文科和商科的H-1B申请人来说,申请之路更是一波三折。

     

    在我们的实操中也发现,移民局对于以市场研究分析师(Market Research Analyst)的职位申请H-1B的案件很不友好,要求补件的概率很高,因此我们处理此类客户初次H1B申请时,会尽可能针对移民局对专业职位(Specialty Occupation)的要求准备材料,有效地提高批件率。

     

    面对移民局不合理的刁难,美国移民律师协会(AILA)和三家律所(Van Der Hout, LLP,Joseph and Hall, P.C.,和Kuck Baxter Immigration LLC)选择走法律程序,对其相关案件的裁定提起诉讼,质疑其裁定的合理性。

     

    这不最近,法官在移民局被诉滥用劳工部《职业展望手册》(Occupational Outlook Handbook),对“市场研究分析师”职位要求作出不恰当的解释,以否定市场研究分析师职位是“Specialty Occupation(专业职位)”的集体诉讼案件(MADKUDU INC., et al., v. USCIS, et al.)的集体确认(class certification1)程序中,签署了可以确认适用缩小“Specialty Occupation” 临时最终规则生效前定义的H-1B的案件范围(class certification)的法官令。

    原告方希望通过这个案件,寻求对于市场研究分析师这一职位是否符合 “Specialty Occupation”的要求给出明确答复,并对于移民局不合法的裁决进行救济。

     

    负责审理此案的美国地方法院法官苏珊•范•库伦(Susan van Keulen)发现,移民局在相关案件的审理中,系统地过分解读了美国劳工部对市场研究分析师的职位要求,并据此认定申请人的职位不符合“Specialty Occupation”

     

    原告在诉讼中主张,移民局对以市场研究分析师职位申请H-1B的案件存在通用的否决理由,这说明移民局在审理此类案件的过程中,并未坚持传统的H-1B案件审理要点,结合受益人资质进行审理,而是对于市场研究分析师的H-1B申请采取一概而论的处理方式, 导致对他们申请的否决。在审理案件材料后,原告的这一主张也被法官所认可。

     

    "The court agrees that the underlying facts of each petition is not relevant to a determination of class membership."

     

    从以上结论不难看出,法官对于移民局在审理市场研究分析师H1B申请时,过度苛刻地解释“Specialty Occupation”也持反对态度。这一点对于所有正在这一过程中struggle的小伙伴来说都是一个重大的好消息!虽然这一系列案件还没有判决,但是法官的态度已经比较明确,后续判决不出意外应该会遵循这一基调。在美国的判例法体制下,类似案例应当参照先前判决。

     

    但是对于日后想要以市场研究分析师申请H-1B的小伙伴来说,大家悬着的心还不能立刻落地,因为目前法官也并未在法官令中完全支持原告的诉讼请求。

     

    川普政府针对缩小H-1B申请中“Specialty Occupation”定义的临时最终规则将于12月7日生效。

     

    虽然原告坚持:由于美国商会,斯坦福大学和其他寻求禁止H-1B的临时最终规则生效的诉讼正在进行,关于H-1B的临时最终规则不应适用,所以这一系列案件的判例效力应当溯及所有在前以及之后的同类案例。但是Susan van Keulen法官仍然认为,由于临时最终规则法案尚未生效,没有人可以由于尚未生效的规定寻求救济。因此,这一系列案例的原告范围仅应限于2019年1月1日到2020年12月6日递交的同类H-1B案件

     

     

    但此后,原告方之一的Charles H. Kuck律师曾公开表示,他们希望即使是在2020年12月7日及之后递交的同类案件,也可以不受到缩小“Specialty Occupation”临时最终规则的限制。2即无论你以市场研究分析师为职位申请H-1B的申请何时递交,均可以适用本案中的法官令。他们也将为此努力。

     

     

    相关案例及法律动态:

    加州Jeffrey S. White联邦法官将于11月23日举行的虚拟听证会,考虑针对缩小Specialty Occupation”的临时最终规则颁发禁令,这一想法已经的到了Google,苹果和其他科技巨头的支持。

     

    今年4月,美国移民律师协会和美国移民委员会也就同一案由代表硅谷的营销软件分析公司MadKudu Inc.和罗德岛的水暖设备供应商Quick Fitting Inc.提起诉讼。

     

    以上公司和团体认为,在基于同一理由反复拒绝H-1B申请时,美国移民局违反了《移民与国籍法》和《行政程序法》,忽略了劳工部《职业展望手册》中符合市场研究分析师的专业背景的多样性。

     

    相关资料说明:

     

    计划于12月7日生效的临时最终规则(Interim Final Rule)中关于 “Specialty Occupation”的修改内容:

     

    “Specialty Occupation”的定义原为:

     

    “Specialty occupation means an occupation that requires . . [t]he attainment of a U.S. bachelor’s degree or higher in a directly related specific specialty, or its equivalent, as a minimum for entry into the occupation in the United States.”

     

    即:“Specialty Occupation”是一种需要至少具有美国学士或者更高教育水平,受教育领域为直接相关,或者相等,符合最低从事该职位要求的申请者可以从事的职位。

     

    而该最终规则生效后,“Specialty Occupation”的定义将被修改为:

     

    the rule “amends the definition of a ‘specialty occupation’ at 8 C.F.R. § 214.2(h)(4)(ii) to clarify that there must be a direct relationship between the required degree field(s) and the duties of the position” and “clarifies that a position would not qualify as a specialty occupation if attainment of a general degree, without further specialization, is sufficient to qualify for the position.”

     

    要想满足H-1B申请中对于“Specialty Occupation”的要求,收益人的专业背景与职位之间必须“直接相关”如果一个职位对于专业背景的要求是宽泛的,那么该职位并不符合“Specialty Occupation”的判断标准。

     

    此外,国土安全部在最终规则中还将原本以下“Specialty Occupation” 定义中的“normally”变更为“always”将原本定义“该职位在行业中的一般要求为本科学位”变更为“该职位在行业中经常性要求为本科学位“,改动一个小小的单词,证明责任确是呈几何倍数增长。

     

    “that the petitioner will have to establish that the bachelor’s degree in a specific specialty or its equivalent is a minimum requirement for entry into the occupation in the United States by showing that this is always the requirement for the occupation as a whole . . .

     

    在2020年的末尾,我们市场研究分析师的H-1B申请人终于迎来了好消息,根据周二的准许原告的部分集体认证请求法官令,美国移民局行政上诉办公室至少维持了60份针对市场研究分析师但在过去三年中均因这种理由而被拒绝的H-1B申请。(但是Susan van Keulen法官指出,这一数字实际上可能更大)

     

    Anyways,好的开始是成功的一半,就在本周一,拜登公布了下一届政府国土安全部部长(移民局的上级部门,指导移民政策的制定)的人选为前国土安全部(DHS)副部长Alejandro Mayorkas。

     

    Alejandro Mayorkas曾是奥巴马政府的移民局局长,也是一位古巴移民,正是在他的任内,EB-5取得了许多进步。可以看出,他的执政方针总体还是在向帮助合法移民取得身份的方向发展。

     

    在拜登上台及Alejandro Mayorkas担任国土安全部部长后,预计移民政策还会进行相应调整,即使Susan法官并未支持2020年12月6日后的市场研究分析师职位H-1B申请人可以适用该判例,我们也无需过度惊慌。阴霾即将过去,文科和商科类的H-1B申请也会有春天,急。

     

    1        在美国进行集体诉讼时,审理案件的第一步就是class certification, 用以确认受到相关事项影响的原告数量。

    2        注:此处为语义描述。

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