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H-1B雇主须知的劳工条件(Labor Condition)

发布时间:2018-02-28
文章来源:张大钦律师事务所
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    雇主向USCIS提交I-129表申请H-1B前的一个重要步骤是向联邦劳工部(DOL)进行劳工条件申请(LCA)。LCA具体涉及哪些要求,对于违反规定的雇主将会受到何种处罚,将由张大钦律师为大家详细介绍。

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     雇主向USCIS提交I-129表申请H-1B前的一个重要步骤是向联邦劳工部(DOL)进行劳工条件申请(LCA)。对于之前申请过H-1B的雇主而言,申请LCA的流程仅仅是通过ICERT系统网上递交ETA 9035表,这一般需要一周;对于首次申请H-1B的雇主而言,递交ETA 9035表之前,DOL需要先对雇主识别码(EIN)进行验证,这会额外花费一周左右。进行EIN验证时,需要雇主提供一份IRS的指定或者确认EINSS-4表。

     

    LCA上的工资要求

     

    在整个H-1B阶段,雇主需要付给H-1B雇员不低于流行工资(prevailing wage)或实际工资(actual wage)的较高者。DOL在其网站上公布了各个地区的各个职位的流行工资。实际工资是指某一雇主付给同一地区的同一职位的相似经验和资质的雇员的工资。如果实际工资高于流行工资,雇主需要付给H-1B雇员实际工资;如果流行工资高于实际工资,雇主需要付给H-1B雇员流行工资。

     

    如果不能直接在劳工部DOL网站上查到对应的职位,雇主需要咨询专业律师寻找到一个最接近的职位。如果暂时不能付到那么高的薪水,可以先申请非全职H-1B;但这有一定的风险,如果USCIS的现场核查中发现了这一违反LCA的情节,会有相应的处罚。

     

    20176月份起,USCIS签发了很多一级工资的补件通知(Level One Wage RFE),主要论点是因为该工作只有入门级薪水,因此不是专业职位(specialty occupation);或者该职位足够复杂,不应仅仅支付入门级薪水。有很多事实或者法律上的论点可以反驳一级工资的补件通知;尽管如此,一级工资确实会一定程度上增加被RFE或被拒的风险。

     

    LCA上的工作条件和劳资纠纷要求

     

    与工资类似,LCA要求雇主保证H-1B雇员的工作条件,比如休假、福利等等,与美国雇员相似,不能拉低美国雇员的工作条件。

     

    除了工资和工作条件外,DoL的规章还要求H-1B雇主在LCA上保证在递交LCA申请之前并没有发生过罢工、停工等劳资纠纷。LCA批准后发生罢工、停工等劳资纠纷后,雇主应当按照DoL规章的要求通报主管机关。

     

    LCA的公示要求

     

    LCA的第四个要求是公示要求。这一要求应当在申请LCA前三十天内或者申请当天完成。如果H-1B雇员所在行业有工会组织,那么雇主应当通知工会代表雇佣H-1B雇员的意图以及LCA申请所包含的内容。如果H-1B雇员所在行业没有工会组织,雇主可以有两种方式公示:公告栏公示或者电子公示。公告栏公示应当在工作场所的两个显眼处公示10天;电子公示应当使用电子邮件或者电子公告栏通知工作场所的所有雇员10天。如果该员工在其他公司场所工作,公示也应该在这一工作场所进行。雇主应当记录公示的时间、地点和内容。

     

    H-1B雇主应当在提交LCA申请后的一个工作日内准备好一个公众可以读取的文件夹,包含LCA申请、H-1B雇员工资记录、真实工资的计算方法、流行工资的计算方法、记录满足公示要求的材料和描述美国雇员和H-1B雇员的工作条件以及福利等。 H-1B雇员按照LCA要求入职后,雇主应当为雇员提供一份批准的LCA副本。雇主也应当记录支付给H-1B雇员的工资,这一个要求是劳工保护法的一般性要求。

     

    对恶性违规雇主和H-1B依赖型雇主和的额外要求

     

    恶性违规雇主和H-1B依赖型雇主都需要额外做出保证没有用H-1B雇员替换掉美国工人,保证他们已经努力试图寻找美国工人等等。但满足以下两个条件之一的恶性违规雇主和H-1B依赖型雇主可以豁免第二个要求:(a)受益人的年薪达到6万美金以上;或者(b)拥有与H-1B职位相关的硕士及以上学位的(不必是美国硕士)。

     

    恶性违规雇主(Willful violator employer)是指在DoL或司法部(DoJ)程序中被认定为犯了严重过失或者故意谎报事实的(两个LCA保证)的雇主。满足以下条件的雇主被认为是H-1B依赖型雇主(H-1B Dependent Employer):在美国境内,有25名或25名以下全职雇员的,其中7名以上是H-1B身份的;26名到50名全职雇员的,其中12名以上是H-1B身份;或者有50名或50名义上全职雇员的,其中15%15%以上是H-1B身份的。上文中的全职雇员包括非全职雇员加总等同于一个全职雇员的情况(Full-time equivalent employees, FTEs)。

     

    如果并不能直接确定某一雇主是不是H-1B依赖型雇主时,应首先使用简单计算snap-shot)估算是否构成H-1B依赖型雇主,如果构成,则需要进一步进行具体的FTEs计算是否构成H-1B依赖型雇主;如果不构成,则不是H-1B依赖型雇主。

     

    Snap-shot估算的方式风两种情况:(1)雇员在50人或50人以下的,不考虑全职或非全职的情况,使用有H-1B的雇员数与美国境内的雇员数相对比;(2)雇员在50人以上的,使用有H-1B的雇员数(不考虑全职或非全职)与美国境内的全职雇员数相对比。

     

    计算FTEs的方法有两种:人头折算或者工作时间折算。DOL并未强制雇主必须使用哪种计算方式,所以雇主可以自行选择。两种计算方法的第一步都要确定该雇主规定的全职雇员每周工作的小时数:每周工作时间高于该时间的,是全职雇员;每周工作时间低于该时间的,是非全职雇员。人头折算法将非全职雇员计为0.5个全职雇员,然后将全部非全职雇员数乘以0.5,所得数值进一取整;工作时间折算法将全部非全职雇员的工作时间总和除以全职的工作的工作时间,所得数值进一取整。经过这两种计算方法之一得出的就是等同于全职雇员的雇员数(FTEs)。当雇主需要具体计算FTEs以确定是否是H-1B依赖型雇主时,应将计算过程保存到公众可以读取的文件夹中。

     

    下面举两个例子——

     

    假设:A公司目前有25名员工,其中8名是非全职的H-1B身份。该公司规定雇员全职工作时间是40小时;8名非全职H-1B雇员每周工作总和为288小时。

     

    计算过程如下:首先,不能明显的看出A雇主是否是H-1B依赖型雇主,因此使用snap-shot估算需要具体计算。然后计算FTEs,用人头折算法得出A公司有21FTEs8x0.5进一取整+17名全职员工),其中4名是H-1B身份,因此不是H-1B依赖型雇主;用工作时间折算法得出A公司有25FTEs288/40进一取整+17名全职员工),其中8名是H-1B身份,因此是H-1B依赖型雇主。综上,使用人头折算法得出的雇主A不是H-1B依赖型雇主,因此雇主A不是H-1B依赖型雇主。

     

    假设:B公司目前有100名员工,其中30名是非全职雇员;15H-1B雇员中,12名是全职雇员,3名是非全职雇员。该公司规定雇员全职工作时间是44小时;全部非全职雇员每周的工作时间是1004小时,非全职H-1B雇员每周工作总和为40小时。

     

    计算过程如下:首先,不能明显的看出B雇主是否是H-1B依赖型雇主,因此使用snap-shot估算需要具体计算。然后计算FTEs,用人头折算法得出B公司有85FTEs30x0.5进一取整+70名全职员工),其中14名是H-1B身份(3x0.5进一取整+12名全职H-1B员工),因此是H-1B依赖型雇主;用工作时间折算法得出B公司有93FTEs1004/44进一取整+70名全职员工),其中13名是H-1B身份(40/44进一取整+12名全职H-1B员工),因此不是H-1B依赖型雇主。综上,使用工作时间折算法得出的雇主AH-1B依赖型雇主,因此雇主B不是H-1B依赖型雇主。

     

     

    违反LCA的处罚

     

    LCA申请上故意作虚假保证是一项联邦重罪,处罚款和/或五年以下监禁。

     

    LCA申请上严重过失拖欠工资会导致劳工部罚款,每次不超过5000刀。替换美国雇员、严重违反公示要求、LCA的虚假申报等也会导致每次不超过1000刀的罚款。

     

    联邦规章还规定,严重过失不支付H-1B雇员薪水,未进行公示,H-1B依赖型雇主没有先寻找美国工人的,会导致一年禁止申请H-1B的处罚。

     

    只有在现场核查的过程中,上述违规行为才会被发现,由DoL的工资和工时局(Wage and Hour Division)调查进行处罚。

     

     

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